Restart Gastro: Kurzarbeitergeld, Minijobs & Azubis

Restart Gastro: Regeln für Kurzarbeit, Minijobber und Azubis

Neue Tiefststände der bundesweiten Corona-Inzidenzen und beste Bedingungen für die Außengastronomie pünktlich zum kalendarischen Sommerbeginn, Wirte und Gastgeber können im Juni 2021 erstmals wieder aufatmen. 

Neue Probleme birgt indes ein flächendeckender Personalmangel, hervorgerufen durch zahlreiche abgewanderte Arbeitskräfte in andere Branchen als Konsequenz nach über einem Jahr Pandemie-Geschehen und flächendeckender Kurzarbeit. 

565.000 Beschäftigte des Gastgewerbes (53,2%) im April 2021 in Kurzarbeit 

Das ifo-Institut schätzt aufgrund der Angaben seiner monatlichen Konjunkturumfrage, dass in Gastronomie und Hotellerie im April 2021 immer noch 565.000 Beschäftigte des Gastgewerbes bzw. 53,2% in Kurzarbeit waren. Nennenswerte Teile der Branche werden auch im Sommer 2021 und darüber hinaus noch für einige Zeit mit geringeren Umsätzen und geringerem Arbeitsanfall konfrontiert und daher weiter auf Kurzarbeit angewiesen sein.

Branchenverbände fordern deshalb die Fortführung aller Corona-Sonderregeln für das Kurzarbeitergeld mindestens bis zum Jahresende einschließlich der vollen Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge.

Kurzarbeitergeld: Sozialabgabenerstattung zunächst bis zum 30. September 2021 

Einen wichtigen Teilerfolg hat der DEHOGA bereits errungen, denn die Bundesregierung hat angekündigt, die Sozialabgabenerstattung über den 30. Juni 2021 hinaus zunächst bis zum 30. September 2021 zu verlängern. 

In seinen FAQ für Mitgliedsunternehmen beantwortet DEHOGA nun die wichtigsten Fragen für Arbeitgeber, die Beschäftigte langsam und entsprechend ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse aus der Kurzarbeit zurückholen wollen.

Gleichzeitig eröffnen sich flexible Anstellungsoptionen durch neue Zeitgrenzen für sozialversicherungsfreie Beschäftigungsverhältnisse als kurzfristige Minijobs oder Neueinstellungen und Übernahmen von Auszubildenden trotz Kurzarbeit im Betrieb.

Müssen alle Mitarbeiter gleichermaßen aus der Kurzarbeit zurückgeholt werden? 

Es ist grundsätzlich möglich, Mitarbeitende auch z.B. zeitversetzt oder zu unterschiedlichen Prozentsätzen aus der Kurzarbeit zurückzuholen. Allerdings müssen dabei die allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätze berücksichtigt werden. Das bedeutet, Differenzierungen dürfen nicht diskriminierend, willkürlich oder maßregelnd sein. Und auch der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist zu beachten. Dieser verbietet aber nicht generell Differenzierungen, sondern sagt nur, dass Gleiches gleich behandelt werden muss.

Also sind z.B. Differenzierungen nach Qualifikation oder Aufgabenbereich zulässig. Auch Differenzierungen z.B. wegen der Notwendigkeit der Kinderbetreuung können unserer Rechtsauffassung nach ein legitimes Differenzierungskriterium sein, ebenso wie ein längerer Verbleib von Mitarbeitern, die Risikogruppen angehören (Vorerkrankungen, Ältere) in der Kurzarbeit oder umgekehrt die bevorzugte Berücksichtigung bereits geimpfter oder genesener Mitarbeiter. 

Können Neueinstellungen zu Problemen führen, wenn gleichzeitig noch Mitarbeiter in Kurzarbeit sind?

Die Neueinstellung von Mitarbeitern, während andere Mitarbeiter noch in Kurzarbeit sind, beinhaltet das Risiko, dass das Kurzarbeitergeld für diese Mitarbeiter dann nicht mehr gewährt wird. Weiter besteht das Risiko, dass im Falle eines späteren erneuten Lockdowns die Kug-Berechtigung in Frage gestellt wird.  

Dahinter steht das folgende Grundprinzip: Kug wird nur dann gezahlt, wenn der Arbeitsausfall unvermeidlich ist. In vielen Fällen wird es so sein, dass ein Arbeitsausfall vermieden oder verringert werden könnte, wenn man statt geplanter Neueinstellungen die kurzarbeitenden Mitarbeiter (verstärkt) einsetzt. Dazu kann ggf. auch gehören, dass man diese versetzt oder mit anderen Tätigkeiten beschäftigt – soweit dieses arbeitsrechtlich und aufgrund der Fähigkeiten möglich ist.

Das muss aber keinesfalls immer so sein und deshalb sind – auch wenn man vielfach etwas anderes hört oder liest – Neueinstellungen bei Kurzarbeit nicht per se ausgeschlossen und es kann sogar möglich sein, für die neu eingestellten Beschäftigten ihrerseits Kug zu beziehen. Es kommt auf den Einzelfall an.

Generell gilt: Nach der gesetzlichen Regelung muss die Neueinstellung auf "zwingenden Gründen" beruhen (§ 98 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Nach den Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit (Rz. 98.9) können diese zwingenden Gründe vertraglicher, betrieblicher oder gesetzlicher Art sein. 

Die Fachlichen Weisungen nennen einige Beispielsfälle, unter denen die zwingenden Gründe jedenfalls anerkannt sind. Relevant davon in der derzeitigen Situation für gastgewerbliche Betriebe sind insbesondere:

• Eine nicht entbehrliche Fachkraft muss unumgänglich eingestellt werden, um die Weiterführung des Betriebes zu gewährleisten.
• Es handelt sich um die Einstellung oder Übernahme von Auszubildenden.
• Es handelt sich um die Rückkehr von Mitarbeitern aus Mutterschutz oder Elternzeit.
• Es besteht ein Arbeitsvertrag / verbindliche Einstellungszusage gegenüber dem neuen Mitarbeiter bereits vor der Phase der Kurzarbeit (Nachweis erforderlich).
• Die oder der neue Beschäftigte weist eine spezielle Qualifikation auf, die zu diesem Zeitpunkt für die Wiedereröffnung oder Weiterführung des Betriebes unverzichtbar ist.
• Neue Mitarbeiter werden für einen Bereich des Betriebes eingestellt, in dem nicht kurzgearbeitet wird, ggf. sogar Mehrarbeit anfällt, und die Stelle kann von keinem in Kurzarbeit befindlichen Mitarbeiter eines anderen Bereichs ausgefüllt werden.

Zustimmung der BA bei Neueinstellungen nicht erforderlich, aber ratsam

Rein rechtlich ist die vorherige Zustimmung der BA zu einer Neueinstellung nicht erforderlich; die Entscheidung neue Beschäftigte einzustellen (und das entsprechende Risiko) liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Erst mit der Gesamtbeschäftigtenzahl bei der Monatsabrechnung müssen Neueinstellungen erfasst werden. Da Neueinstellungen ohne zwingenden Grund jedoch dazu führen können, dass der Arbeitsausfall bei den kurzarbeitenden Beschäftigten nicht mehr als unvermeidbar angesehen wird, und somit dann die Kug-Auszahlung versagt würde, empfiehlt DEHOGA, sich im Vorfeld der Neueinstellung mit der zuständigen Arbeitsagentur in Verbindung zu setzen, den zwingenden Bedarf schriftlich und nachvollziehbar begründet darzulegen und die – ebenfalls schriftliche - Abstimmung mit der Arbeitsagentur zu suchen. 

Bei eindeutig vorliegenden anerkannten Gründen (z.B. Übernahme von Auszubildenden) reicht die nachträgliche Angabe der Neueinstellungen im Rahmen der Abrechnung des jeweiligen Bezugsmonats aus. Auch hier empfiehlt DEHOGA einen nachvollziehbar begründeten Nachweis für die Personalakten für eine eventuelle spätere Nachprüfung (z.B. Aktenvermerk) sowie eine unverzügliche schriftliche Mitteilung an die Arbeitsagentur. 

Wechen Einfluss hat die Einstellung von Azubis nach Abschluss der Sommerprüfung auf das Kurzarbeitergeld?

Die aktuellen FAQ’s der BA führen dazu aus:

Kurzarbeitergeld kann außerdem ohne weiteres auch für Auszubildende gezahlt werden, die nach Abschluss ihrer Berufsausbildung eine versicherungspflichtige (befristete oder unbefristete) Beschäftigung bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber aufnehmen.

Das bedeutet, dass sowohl die Übernahme eigener Azubis als auch die Einstellung von aktuell ausgelernten Azubis aus anderen Betrieben ohne Kug-Risiko möglich ist. 

Kann ich Minijobber beschäftigen, obwohl sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter in Kurzarbeit sind?

Soweit die jeweiligen Minijobber nicht mehr als vorher arbeiten, und soweit im Verhältnis zu den sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt wird, ist dies laut DEHOGA rechtlich zulässig.

Pauschale Aussagen von Arbeitsagenturen, wonach Minijobber prinzipiell nicht beschäftigt werden dürfen, solange noch sozialversicherungspflichtig beschäftigte Mitarbeiter in Kurzarbeit sind, hält der Deutsche Hotel- und Gaststättenverband für arbeitsrechtlich nicht haltbar, denn auch Minijobber haben einen Beschäftigungsanspruch (aus der Stundenzahl im Arbeitsvertrag oder aus § 12 TzBfG). 

Ohne vorherige Zustimmung der Arbeitsagentur sollten jedoch keinesfalls neue Minijobverhältnisse begründet werden, solange andere Mitarbeiter noch in Kurzarbeit sind. Denn insbesondere für "Aushilfen" in Service oder Küche dürften die zwingenden Gründe für die Neueinstellung in vielen Fällen nur schwer begründbar sein, solange noch Mitarbeiter in Kurzarbeit sind, die bereit wären, diese Aufgaben zu übernehmen. Auch hier kommt es aber auf den Einzelfall an. 

Zeitgrenzen für kurzfristigen Minijob: Bundessozialgericht berichtigt Rechtsauffassung

Kurzfristig beschäftigte Minijobber können sozialversicherungsfrei beschäftigt werden und sind als Saisonkräfte in der Gastronomie sehr beliebt. 

Damit Sozialversicherungsfreiheit besteht, dürfen bestimmte Zeitgrenzen der Beschäftugung nicht überschrittten werden. Das BSG hat nun Klarheit geschaftt, wie diese Zeitgrenzen auszulegen bzw. nicht auszulegen sind.

Grundsätzlich gilt:

Eine kurzfristige Beschäftigung liegt vor, wenn sie innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens drei Monate oder 70 Arbeitstage befristet und die Aushilfe bei einem Arbeitsentgelt von mehr als 450 Euro im Monat auch nicht berufsmäßig beschäftigt ist. 

In ihren Geringfügigkeits-Richtlinien (aktuelle Fassung vom 21. November 2018) haben die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung die jeweilige Anwendung des Zeitraums von drei Monaten und des Zeitraums von 70 Arbeitstagen davon anhängig gemacht, an wie vielen Tagen eine Aushilfe pro Woche arbeitet.

Von einem Drei-Monats-Zeitraum sei demnach dann auszugehen, wenn die Beschäftigung an mindestens fünf Tagen pro Woche ausgeübt werde. Bei einem wöchentlichen Arbeitseinsatz unter fünf Tagen sei die Beschäftigung dann kurzfristig, wenn sie nicht länger als 70 Arbeitstage dauere.

Das BSG hatte sich erstmals in einer Entscheidung vom 24. November 2020 (B 12 KR 34/19 R) mit den Geringfügigkeits-Richtlinien auseinandergesetzt und wie die unterschiedlichen Zeitgrenzen für eine kurzfristige Beschäftigung auszulegen sind. Hierbei kam es zu dem Ergebnis, dass die Zeitgrenze von drei Monaten und die Zeitgrenze von 70 Arbeitstagen gleichwertige Alternativen zur Begründung einer kurzfristigen Beschäftigung sind und eine Differenzierung nach Wochenarbeitstagen nicht erfolgen darf. 

Was bedeutet die Entscheidung für heute zu beurteilende geringfügige Beschäftigungen?

Befristete Beschäftigungen sind ab sofort unter Beachtung des vom BSG aufgestellten Grundsatzes, dass die Zeitgrenzen gleichwertig sind, zu beurteilen. Insofern sind Beschäftigungen unabhängig von der Anzahl der Arbeitstage pro Woche immer auch kurzfristig, wenn sie zwar länger als drei Monate, aber nicht länger als 70 Arbeitstage im laufenden Kalenderjahr ausgeübt werden. Das gilt gleichermaßen, wenn eine Beschäftigung mehr als 70 Arbeitstage, aber nicht länger als drei Monate dauert.

Wichtig: In der Zeit vom 1. März 2021 bis 31. Oktober 2021 wurden die Zeitgrenzen für kurzfristige geringfügige Beschäftigungen auf vier Monate oder 102 Arbeitstage angehoben.